SUMÁRIO:
Introdução. 1. Fundamentos constitucionais ao reconhecimento da autonomia da improbidade administrativa;
2. Reflexo da autonomia na compreensão dos tipos infracionais (arts.9, 10 e 11 da Lei 8.429/92) e de que modo se pode sustentar a constitucionalidade do elemento subjetivo culpa (em sentido estrito) previsto no art.10 da Lei 8.429/92;
3. Consequência prática da autonomia da responsabilidade por improbidade administrativa na dosimetria das sanções administrativas ao se considerar a possibilidade de o agente público igualmente responder em outras instâncias (por exemplo, em processos crime e/ou administrativo);
4. Análise particular da autonomia do procedimento previsto no art.17, §§ 7º e 9º, da Lei 8.429/92, qual a natureza jurídica dos atos de “notificação” e de “citação”, e qual o reflexo prático a respeito da ordem de citação uma vez constituída a relação jurídico-processual com a notificação. Considerações finais.
Introdução
O presente trabalho pretende abordar os aspectos constitucionais da responsabilidade por improbidade administrativa, seus reflexos nas infrações e sanções da Lei de Improbidade Administrativa, bem como no processo judicial por improbidade administrativa.
A partir da análise do art.37, caput, e do § 4º da Constituição do Brasil e da Lei 8.429/92, projeta-se os princípios da Administração Pública e definem atos de improbidade administrativa, as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de ilícitos praticados no exercício de mandato, cargo, emprego ou função Pública.
Na primeira parte do trabalho de conclusão de curso, destacam-se os fundamentos constitucionais ao reconhecimento da autonomia da improbidade administrativa. Na segunda parte, analisa-se o reflexo da autonomia na compreensão dos tipos infracionais (art.9, 10 e 11 da Lei 8.429/92) e de que modo se pode sustentar a constitucionalidade do elemento subjetivo culpa (em sentido estrito) previsto no art.10 da Lei 8.429/92. Na terceira parte, aborda-se a consequência prática da autonomia da responsabilidade por improbidade administrativa na dosimetria das sanções administrativas ao se considerar a possibilidade de o agente público igualmente responder em outras instâncias (por exemplo, em processos crime e/ou administrativo). Finalmente, faz-se uma analise particular da autonomia do procedimento previsto no art.17, §§ 7º e 9º, da Lei 8.429/92, qual a natureza jurídica dos atos de “notificação” e de “citação”, e qual o reflexo prático a respeito da ordem de citação uma vez constituída a relação jurídico-processual com a notificação.
1. Fundamentos constitucionais ao reconhecimento da autonomia da improbidade administrativa
No Brasil, tem-se por teoria a respeito da instância de responsabilidade jurídica três espécies: a civil, a criminal e a administrativa.
A responsabilidade civil tem origem no próprio Direito, principalmente no Direito Romano, que a princípio regulava as relações privadas. A justiça feita pelas próprias mãos caracterizava uma vingança pura e simples, como uma maneira primitiva da reação espontânea e natural contra o mal sofrido onde se reparava o mal pelo mal.
São elementos necessários da responsabilidade civil:
a) Conduta humana (objetivo ou subjetivo);
b) Nexo de causalidade;
c) Dano ou prejuízo.
Posteriormente, esta forma de vingança, em que a própria vítima retaliava o agressor pelos danos sofridos, foi substituída pela intervenção do poder público.
Para o publicista Azevedo (2011, p.243) a responsabilidade civil surge:
...em face do descumprimento obrigacional. Realmente, ou o devedor deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou deixa de observar o sistema normativo, que regulamenta sua vida. A responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano.
Quanto a responsabilidade criminal surge como forma do Estado intervir diretamente na conduta, tida como delituosa, do cidadão. Surge como uma tipicidade de comportamentos que podem levar sanções (penas) a fatos tidos como criminosos.
Assevera Greco (2004, p.3) que a finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importante e necessária para a própria sobrevivência da sociedade. A responsabilidade administrativa refere-se às situações jurídico-administrativas vinculadas entre cidadãos e o Estado, ora em relação de sujeição geral, isto é, onde todo e quaisquer cidadãos estejam submetidos ao império da Lei, ora em relação de sujeição especial, onde alguns cidadãos se submetem de forma espontânea ou compulsória a um regime jurídico.
Quanto a responsabilização do Servidor Público decorre da Lei 8.112/90, que lhe impõe obediência as regras de conduta necessárias ao regular andamento do serviço público. Com efeito, o desvio de conduta por parte de um Servidor Público, por ação ou omissão, no desempenho de suas funções, gera a responsabilidade administrativa, no termos do artigo 124, da Lei 8.112/92, in verbis:
A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Em regra, deveres e proibições ao Servidor Público vêm previstos nos artigos 116, 117 e 132 da Lei 8.112/92.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2003, p.49), evocando lição de Alfredo Rocco, caracteriza a autonomia de uma ciência quando:
a) seja ela vasta a ponto de merecer um estudo de conjunto, adequado e particular;
b) ela contenha doutrinas homogêneas dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais que informam outras disciplinas;
c) possua método próprio, empregando processos especiais para o conhecimento das verdades que constituem objetos de suas investigações.
Para esclarecimento sobre a autonomia constitucional da Improbidade Administrativa, examinam-se importantes aspectos sob diversos ângulos: desenvolvimento legal, doutrinário, didático, jurisdicional e científico. Aspectos estes que vão direcionar a possibilidade da Improbidade Administrativa ter sua autônoma, ou não.
Como se sabe, uma ciência para ser bem compreendido, precisa ser dividida, em partes que claramente lhe dê contornos lógicos. No que diz respeito ao Direito, a primeira grande divisão se faz entre o Direito Público e o Direito Privado, tal divisão prevalece para critérios da utilidade pública ou privada de uma relação jurídica, no caso do Direito Público, observasse às coisas do Estado, a res publica; quanto ao segundo, Direito Privado, faz-se necessário para regulamentar o que for pertinente ao interesse de indivíduos particularmente.
O que é público pertence a toda a sociedade e não somente a individualidade ou a pequenos grupos políticos ou econômicos. O Princípio que prevalece é que o interesse público sempre se impõe ao privado.
Quanto aos aspectos legais da autonomia constitucional da Improbidade Administrativa, à luz da Constituição da Republica de 1988, vem albergada, primeiramente no artigo 1º, que diz “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.”
Em seguida o artigo 15, V, da Constituição Federal de 1988, informa que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de improbidade administrativa, nos termos do art.37, § 4º.
O que se observa é a preocupação do Legislador Constituinte Originário em defender a coisa pública contra atos lesivos, tanto por parte do Agente Público, bem como de outros indivíduos.
Ainda para dar maior eficácia da proteção do interesse público o Legislador fortaleceu no artigo 37, § 4º da Constituição Republicana, in verbis:
Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A clareza do parágrafo 4º, do artigo 37, diz respeito as sanções aos Agentes Públicos ímprobos A preocupação, novamente, do Legislador foi a de manter a proteção à constitucional da res publica.
Para regulamentar o parágrafo 4º, do artigo 37, entrou em vigor a Lei de nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
Assim pelo exposto, a Constituição Federal, prevê um sistema autônomo constitucional da improbidade administrativa e, na previsão do art.37, § 4º existem sanções constitucionais latentes.
Sem embargo, indo além da distinção tricotômica de responsabilidade consagrada em nossa Constituição, dentre outras, estabelece-se a autonomia constitucional da improbidade administrativa.
Assim, ratificando a autonomia constitucional da improbidade administrativa, além da previsão constitucional e infraconstitucional (Lei 8.429/92), há um incipiente desenvolvimento doutrinário, um desenvolvimento pedagógico didático, uma autonomia jurisdicional consagrada em diversos julgados dos nossos Tribunais, bem como de juízos a quo e, principalmente autonomia filosófico-científico.
2. Reflexo da autonomia na compreensão dos tipos infracionais (arts.9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92) e de que modo se pode sustentar a constitucionalidade do elemento subjetivo culpa (em sentido estrito) previsto no art.10 da Lei 8.429/92
No âmbito constitucional, o reflexo da autonomia constitucional da improbidade administrativa, compreende os tipos infracionais que derivam dos artigos 15, V e artigo 37, § 4º, ambos da Constituição Republicana de 1988. Do preceito constitucional, surgiu norma que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Os atos de improbidade administrativa estão previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92. Os atos de improbidade administrativa comportam três espécies:
I) Atos que importam em enriquecimento ilícito, artigo 9º, in verbis:
Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.1° desta lei, e notadamente.
II) Os que causam lesão ao erário, aqueles previstos no artigo 10, da citada lei:
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.1º desta lei, e notadamente.
III) O os casos que atentam contra os princípios da Administração pública, artigo 11:
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente.
Pois bem. Na tipificação dos atos ímprobos a lei utilizou dois modelos de técnica legislativa.
Primeiro, o emprego de conceitos jurídicos indeterminados que abrange um leque muito grande ao qual o Agente Público que age de forma ímproba pode ser enquadrado.
Com efeito, os atos de improbidade podem ser destacados a modalidade culposa. Assim, destacando-se o caput dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, observa-se que somente o artigo 10 permite a forma de conduta culposa, com o intuito de tipificar o ilícito.
Em importante decisão o egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ definiu com maestria que a improbidade administrativa depende exclusivamente da conduta regrada pela má-fé por parte do Agente Público, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O caráter sancionado da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (art. 10, da Lei 8.429/92). 4. O elemento subjetivo essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8.429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, Dje 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIR TURMA, Dje 10/04/2008; REsp 678,115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF; PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006. Nesse contexto, sustenta-se que, desde que admitida.
O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência onde diz que o “ato de improbidade administrativa previsto no art.10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário.”
Pelo assim exposto, conclui-se que desde que admitida a culpa grave, não cabe a caracterização de atos de improbidade aqueles que não sejam, assim, tão lesivos ao erário.
A modalidade dolosa ou culposa, que tem margem de atuação nos limite da proibição do excesso, do qual se impõem sustentar que a improbidade por culpa apenas grave ou gravíssima comprovadamente do Agente Público.
3. Consequência prática da autonomia da responsabilidade por improbidade administrativa na dosimetria das sanções administrativas ao se considerar a possibilidade de o agente público igualmente responder em outras instâncias (por exemplo, em processos crime e/ou administrativo)
A consequência prática da autonomia por atos de improbidade administrativa, na dosimetria das sanções administrativas, leva em consideração o fato de o Agente Público ter sanções em outras instâncias.
É claro que dessa independência entre as instâncias, decorre da autonomia e independência nas espécies: civil, penal e administrativa.
O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, deixa bastante claro que todos os atos de improbidade administrativa são passíveis de sanções previstas em lei (Lei 8.429/92), sem prejuízo da respectiva ação penal.
O artigo 12 da Lei 8.429/92 comina outras sanções (penais, civis, administrativas), além das cominações legais previstas na citada Lei.
Conclui-se que, os atos de improbidade administrativa consiste de atos infracionais referentes ao enriquecimento ilícito, lesivos ao erário, nas modalidades dolosa e culposa, nos termos dos artigos 9º e 10 da Lei ora em comento, outrossim, encontra-se como categoria autônoma de responsabilidade jurídica, ao lado das responsabilidades já citadas (penais, civis, administrativas).
4. Análise particular da autonomia do procedimento previsto no art.17, §§ 7º e 9º, da Lei 8.429/92, qual a natureza jurídica dos atos de “notificação” e de “citação”, e qual o reflexo prático a respeito da ordem de citação uma vez constituída a relação jurídico-processual com a notificação
O procedimento principal ao qual se refere o artigo 17 da Lei 8.429/92 tem por regra o rito ordinário, entretanto o indigitado deverá ser notificado (§ 7º) para, no prazo de quinze dias, oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com toda a documentação probante, consoante importante decisão do STJ, conforme, abaixo:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECEBIMENTO DA INICIAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRESENTES INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E EXISTÊNCIA DA CONDUTA DESCRITA COMO ÍMPROBA. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. As ações judiciais calcadas em dispositivos insertos no domínio do Direito Sancionador devem observar um procedimento que lhes é peculiar, como é o caso da Ação de Improbidade Administrativa, que seguirá obrigatoriamente rito próprio. 2. Além das formalidade previstas no art.282 do CPC , a petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes de autoria e de existência do ato de improbidade, ou seja, hão de se lastrear em justa causa. 3. Ao receber a inicial, cabe ao Magistrado fundamentar as razões preliminares de sua decisão que demonstrem a existência de justa causa; tal fundamentação se baseará em juízo sumário de admissibilidade, não sendo necessária, nessa fase, prova incontestável do ato de improbidade, como se exigirá para o eventual juízo condenatório futuro. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu, fundamentadamente, com amparo no amplo acervo probatório coligidos aos autos, que há fortes indícios da prática de improbidade administrativa e autoria dos recorrentes, há portanto, justa causa para a ação. 5. Impõe-se, também, a necessidade de notificação prévia do acusado para que apresente manifestação por escrito, antes de o Juiz decidir pelo recebimento ou não da petição inicial (art. 17 , § 7º da LIA ). 6. In casu, a ausência de notificação prévia dos demandados não acarretara qualquer prejuízo, uma vez que os próprios recorrentes afirmam que, apesar de não notificados, compareceram espontaneamente aos autos e ofereceram defesa preliminar; o que se requer é que a parte demandada seja convocada para a defesa preliminar, podendo, inclusive não exercitá-la; contudo, tendo-a exercitado, como neste caso, aquela convocação se faz desnecessária, porque o seu objetivo (apresentação de defesa preliminar) já está plenamente alcançado. 7. Recurso Especial a que se nega provimento....
A natureza jurídica da notificação, na ação de improbidade administrativa, segundo a boa doutrina, na modalidade de defesa preliminar tem nitidamente natureza de citação, uma vez que a parte ré toma conhecimento da ação de improbidade administrativa, facultando-lhe apresentar defesa por escrito.
Segundo a boa doutrina, a notificação e citação tratados nos parágrafos 7º e 9º, respectivamente, devem ser entendidas como citação e intimação.
Na ação de improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas às manifestações preliminares, com relação processual triangularizada e havendo o devido contraditório, empós recebido a petição inicial pelo cumprimento dos requisitos previstos em lei, descabe a expedição de mandado de citação, sendo suficiente a intimação, na pessoa do advogado do indigitado, com a devida advertência de que não será realizada nova citação. A devida advertência deve constar do mandado de notificação a ser expedido. Estes são os reflexos práticos da ordem de citação.
A petição inicial poderá ser instruída com documentação ou justificação, devidamente fundamentada, que contenham indícios suficientes do ato de improbidade, nos termos do artigo 17, § 6º da Lei 8.429/92, in verbis:
§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts.16 a 18 do Código de Processo Civil.
O procedimento assim feito não fere os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois, o processo é dotado de ampla fase instrutória.
A conclusão de nº 13 do I Curso Teórico e Prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante diz que:
Em atenção ao princípio do devido processo legal, a notificação do réu para apresentar defesa prévia na ação civil pública por improbidade é obrigatória, nos termos do art.17, § 7º, da Lei 8.429/92. Contudo, a ausência da notificação prévia em questão somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo.
Apesar do caput do artigo 17 da Lei 8.482/92 dispor que o procedimento das ações de improbidade administrativa é o ordinário, o Governo Federal editou a Medida Provisória 2.225-45/2001, que modificou o procedimento originalmente previsto na LIA. De acordo com a aludida Medida Provisória o procedimento passa a ser especial.
A especialidade do procedimento repousa na circunstância de a petição inicial impor um juízo de admissibilidade diferenciado, ou seja, impõe que a petição inicial dependa de um certo “prévio contraditório” a ser estabelecido com o réu e que pode resultar até mesmo na rejeição da petição inicial.
Considerações finais
A Constituição Republicana de 1988 regula no caput do artigo 37, explicitamente, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência. A improbidade administrativa dentro de uma interpretação sistemática da nossa Carta Magna tem fundamentos ab initio no artigo 1º, em seguida no artigo 15, V e, principalmente, no artigo 34, § 4º, donde está fundamentada a autonomia constitucional da improbidade administrativa.
O legislador ordinário regulamentou através da Lei 8.429/92 o artigo 37, § 4º da CF/88 trazendo a luz do ordenamento jurídico brasileiro uma ferramenta importante no combate aos atos tidos com ímprobos por parte de Agentes Públicos, com os devidos tipos e respectivas sanções.
Tanto doutrina brasileira, bem como nossos Tribunais vem se manifestando no sentido da modalidade culposa da improbidade administrativa, nos termos do artigo 10 da Lei, ora em comento, onde respaldam a constitucionalidade do elemento subjetivo na culpa em espécie.
Quanto à natureza jurídica da notificação, prevista no artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92 e da citação, artigo 17, § 9º da citada Lei, segundo a boa doutrina tem efeito de citação, por conseguinte, não havendo a necessidade de uma nova citação, desde que observado a advertência constando no mandado de notificação que não será realizada citação. O procedimento retro, não fere os princípios constitucionais da ampla defesa e nem do contraditório.
Referências bibliográficas
Azevedo, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações e Responsabilidade Civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
Greco, Rogério. Curso de Direito Penal. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988
BRASIL. Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
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